O bate-boca ontem durante uma sessão do Supremo Tribunal Federal mostra algo interessante: a politização do judiciário. Em primeiro lugar, não me refiro à politização no sentido muitas vezes pejorativo (?!) que as pessoas atribuem à política. Politizar ou tornar político significa fazer daquilo uma questão comum, um problema levantado que precisa ser analisado por todos, enquanto cidadãos.

Há, na tradição política, uma certa corrente, que inclui Hannah Arendt e Carl Schmitt, que vê no extraordinário o momento do político. Apenas quando há uma ruptura do cotidiano, da norma, da vida comum, entramos para valer na esfera política. Qual um milagre, a política surge de momentos únicos, como uma revolução, por exemplo. Do ponto de vista jurídico, esses momentos extraordinários quase sempre resultam em um novo ordenamento. É o que ocorre com um poder constituinte que funda uma nova constituição. No caso de um poder constituído democraticamente, essa fundação se dá por via do povo mesmo, que vai às ruas e exige que seja formada uma comissão que irá redigir a nova Carta.

Mas o que vemos hoje é algo diferente. Há uma politização em curso, iniciada com a democratização do país. Hoje, o judiciário passou a ser campo de luta política entre forças e grupos da sociedade brasileira. Isso é bom? Acredito que sim.

É preciso desfazer esse mito do momento de "fundação". A constituição nada mais é senão um projeto. Ela só dá as diretrizes; sem outras leis, sem esta ou aquela interpretação judicial, é só um esqueleto.

Meu guru, Jürgen Habermas, tem um trabalho interessante chamado Direito e Democracia: entre facticidade e validade. É um trambolhão, não serve como leitura de banheiro. Mas aponta para algo interessante. Habermas indica a disputa entre paradigmas do direito. Ou seja, em modelos de como interpretar esta ou aquela norma. Isso, segundo ele, passou a ser disputa política.

Vou dar um exemplo. O direito ao aborto.

Nos Estados Unidos, a Suprema Corte reconheceu (é esse o termo, pois não houve nenhuma lei nova, apenas reinterpretaram um dispositivo constitucional que já existia) no caso Roe v. Wade, em 1973, que a Constituição americana, em suas Emendas I, IV, V, IX e, principalmente, XIV, garantia às mulheres o direito de privacidade sobre seu próprio corpo, cabendo a elas decidir se querem ou não interromper a gravidez.

Ora, entender e interpretar o que significa privacidade é o X do problema. Em 1980, a Suprema Corte julgou em Harris v. McRae que o Estado não tinha o direito de interferir na privacidade da mulher (confirmando a decisão de Roe), mas não tinha também o dever de ajudar. Enfim, o Estado não era obrigado a fornecer serviço médico gratuito para a prática do aborto. Se pensarmos a privacidade em termos individualistas, a decisão foi coerente. Porém, se pensarmos que é preciso haver certas condições (materiais, por exemplo) para o exercício da privacidade, então a decisão em Harris foi incorreta.

A disputa, hoje, se dá nesses termos. É sintomático que o bate-boca no Supremo tenha atraído tanto a atenção da mídia e dos leitores. É porque se tem consciência de que lá se resolverão grandes pepinos. Na minha pesquisa DataBotequim, constatei que até a tarde de hoje, na enquete do Estadão sobre quem tinha razão (JB x GM) constavam os votos de mais de 2.200 leitores. Se alguém procurar, vai encontrar também uma enxurrada de comentários nas páginas da internet.

É certo que o direito americano é muito mais voltado à jurisprudência, aos casos, do que o nosso. Mas também é fato que casos como a demarcação das terras indígenas e as ações afirmativas que estão para ser julgadas, são indícios de que mesmo no Brasil o Supremo passou a cumprir uma função política.

E, é claro, onde tem disputa por poder tem conflito, onde tem conflito tem agressão, bate-boca, pescoçada, dedo no olho, rabo-de-arraia...