Ontem, 22 de janeiro, foi o 37º aniversário do julgamento Roe v. Wade pela Suprema Corte americana. Quem estuda questões de gênero, direitos da mulher ou milita em algum movimento feminista sabe bem o que o nome desse caso representa. A partir de Roe v. Wade o aborto deixou de ser um crime nos Estados Unidos. O direito ao aborto está vinculado ao direito à privacidade, garantido, segundo a jurisprudência americana, pela Constituição.

O caminho que levou ao status de garantia constitucional dada ao direito ao aborto foi tortuoso. A princípio, falava-se em direito à privacidade nos casos de reparação civil por algum dado causado à integridade física da pessoa. No julgamento Olmstead v. United States, a Suprema Corte reconheceu pela primeira vez que o indivíduo tinha o direito constitucional de "ser deixado em paz" pelo Estado. Posteriormente em Griswold v. Connecticut, em 1965, a Corte declarou inconstitucional uma lei estadual que proibia contraceptivos e considerava crime prestar qualquer informação sobre seu uso. Com base na Nona Emenda da Constituição, os juízes decidiram que há algumas "zonas de privacidade" dentro das quais o Estado não pode interferir.

Finalmente em 1973 a Corte anulou uma lei do Texas que criminalizava o aborto, exceto, como no Brasil, nos casos de estupro e nos que ele é necessário para salvar a vida da mãe. O relator, juiz Harry Blackmun, considerou que o direito à privacidade estava embasado na Décima Quarta Emenda e por outro conjunto de garantias constitucionais presentes em outros trechos da Constituição. Mais precisamente, a garantia estaria neste trecho da referida emenda:

Nenhum Estado poderá fazer ou executar leis restringindo os privilégios ou as imunidades dos cidadãos dos Estados Unidos; nem poderá privar qualquer pessoa de sua vida, liberdade, ou bens sem o devido processo legal (due process of law), ou negar a qualquer pessoa sob sua jurisdição a igual proteção das leis.

É um pouco complicado explicar o que é o tal devido processo legal ou due process, em inglês, porque é algo muito arraigado no tipo de direito que os americanos tem, a chamada common law. A Constituição não fala no direito à privacidade, muito menos em aborto. Mas há o entendimento, formado a partir das decisões (principalmente essas mencionadas acima), de que o Estado deve reservar um "espaço" para o indivíduo, através de direitos fundamentais, dentro do qual não pode interferir. A privacidade é uma dessas garantias.

A Corte deixou de lado a discussão sobre a origem da vida e demais questões religiosas. O que conta é o direito de a mulher decidir sobre seu próprio corpo. Até o terceiro mês de gravidez, a mulher é livre para decidir se faz ou não o aborto, ficando livre para escolher o médico e, com ele, optar pelo melhor procedimento clínico. Ainda segundo a decisão, a probabilidade de morte provocada pelo aborto até o terceiro mês é menor do que a provocada pelo parto em si. A partir do terceiro mês, o Estado, a fim de promover o bem-estar da mãe, deve regular os procedimentos clínicos dos abortos. Em relação aos casos de gravidez que chegam até o último trimestre, o Estado pode proibir a prática do aborto, fundamentando-se novamente no interesse em preservar a saúde da mulher.

É interessante que as críticas da decisão vem não só de religiosos, mas também de feministas. Catharine MacKinnon, em Feminism Unmodified, por exemplo, diz que o direito ao aborto, conforme enunciado pela Suprema Corte, é uma ilusão. Ao criar uma "esfera privada", o Estado supostamente assume que a mulher passa a ter total controle do seu corpo. A contradição, segundo ela, é ainda mais clara quando se pensa na decisão Harris v. McRae, que deixou a cargo dos Estados decidir se a rede pública cobre ou não os procedimentos médicos do aborto. Na prática, a decisão acabou restringindo o direito ao aborto das mulheres mais pobres. E, para reacender a polêmica, a reforma do sistema de saúde proposta pelo governo Obama pode deixar o aborto fora da cobertura do Estado. O excelente artigo de Kate Michelman e Frances Kissling no NY Times mostra como os direitos das mulheres foram dos primeiros a ser barganhados na disputa política da reforma.

Do lado conservador, uma teórica importante é Mary Glendon (que, aliás, foi nomeada por Bush embaixadora na Santa Sé). Em Abortion and Divorce in Western Law, ela defende que o direito à privacidade deve ser entendido não como um direito individual, mas sim da família. Uma visão geral do debate sobre o aborto nos Estados Unidos pode ser encontrada no livro do advogado Laurence Tribe, Abortion: the clash of absolutes.

Por fim, depois dessa longa e chata explicação jurídica, é preciso deixar as emoções e crenças de lado e pensar no que está em jogo. Como bem coloca Jean Cohen no excelente Regulating Intimacy, "a proteção constitucional da privacidade individual é indispensável para qualquer concepção moderna de ação autônoma, que inclui a liberdade reprodutiva e sexual da mulher". Se há alguma coisa que o Estado democrático de direito moderno deve proteger é a autonomia que os indivíduos devem ter para escolher suas visões de mundo, o que inclui suas preferências religiosas e também as preferências sexuais, estilos de vida etc., e a livre disposição do próprio corpo.